一、案情简介

　　1988年，聂某等人所在的某市汽车站根据市政府有关文件精神，实行全员承包经营责任制，国有企业性质不变，财务制度按国有企业模式运作，确定每年上交财政的利润基数，独立核算，自主经营，自负盈亏，规定车站经济效益与站长任期目标挂钩，实行站长负责制，凡全面完成任期目标的站长，其收入可以高于职工平均收入的1至3倍。至1993年7月，汽车站每年都按规定向财政上交了定额利润，取得了一定的经济效益，聂某等几名车站领导也按规定领取了高于职工平均水平1至3倍的奖金。车站留利按生产基金50%、职工福利基金40%、后备基金10%的比例分配。

　　此间，时任站长的聂某在未经车站职代会和领导集体讨论研究的情况下，利用其职务之便，擅自决定将发给车站下属车队司助人员的“差奖”结余返还款共计86万多元逐月截留，同时指使人保股长梁某以业务经费之名多次从车站财务账上(福利基金科目)提取公款38万多元，将这两笔款项交给车站党支部书记欧某和副站长黄某保管，私设账外“小金库”。至1993年7月案发止，两笔款项累计达120多万元。聂某与欧、黄、梁等人共谋，以奖励和补贴为由，将这120多万元款逐月共同私分，其中聂某得款40多万元，欧某得28万多元，黄某得28万多元，梁某得4万多元。为了隐瞒私分公款的事实，聂某等人采用以英文字母A、B、C、D等代码的方式签收私分的公款，并按聂某的指使把与私分公款有关的凭据销毁。

　　二、分歧意见

　　对于聂某等人的行为如何定性，有两种截然不同的意见：

　　一种意见认为，聂某等人的行为构成贪污罪，理由是：(1)某市汽车站属于国有企业，自1988年实行的承包经营责任制，是一种全员经营承包责任制，是将企业的经营风险转由企业全员承担，而不是由犯罪嫌疑人聂某等人个人承包，车站的所有财产均属公共财产。各嫌疑人利用职务之便私分车站的120多万元公款，属共同贪污的犯罪行为，应依法追究刑事责任。(2)私分的款项系车站每年上交利润前应归入车站“工资基金”科目的车队“差奖”和车站财务账上提取的业务经费，属车站公款。其行为侵犯了国有企业财产的所有权，符合贪污罪的客体特征。(3)各嫌疑人是国有企业的国家干部和合同制干部，具备贪污罪的主体资格。(4)各嫌疑人具有非法占有公共财产的主观故意，并直接利用自己的职务之便实施了非法侵吞车站公款120多万元的犯罪行为。

　　另一种意见认为，聂某等人的行为不构成犯罪，理由是：(1)某市汽车站从1988年至1993年7月间实行的是经营承包责任制，作为车站领导的聂某等人在完成各项承包任务后，留利归车站所有，至于车站内部如何分配，车站领导有相应的决定权，在管理层干部中根据各人表现增发奖金和补贴，是行使管理职权的行为，虽然方式上有违反财经纪律之处，但尚未达到犯罪的程度。(2)聂某等人私分的120多万元不是车站公款，其行为没有侵犯公共财产的所有权。车站每年按有关规定上交了定额利润，而且还有盈利，对于车站留利部分，作为承包人的聂某等人有权自主分配，承包人在上交利润前私自分配部分款项，只是一般违反财经制度的行为。即使承包人违法占有了超出自己应得份额的款项，也属车站领导和职工的共有财产而非公共财产，其性质属于民事纠纷，应依民事诉讼程序追缴，而不应以犯罪论处。(3)从社会效果看，本案认定为犯罪不妥。1988年以前，某市汽车站曾长期亏损，实行承包经营责任制后才扭亏为盈，每年除上交财政定额利润外还略有盈余，车站职工的收益也有所增加，各嫌疑人实际上在企业转换经营机制的改革中作出了贡献，国家应该保护在改革中作出贡献的企业家，对改革过程中的违规违纪行为，不应作犯罪处理。

　　三、笔者评析

　　本案定性的关键在于解决以下几个问题：(1)明确某市汽车站承包经营的性质;(2)聂某等人私分的120多万元是否属车站公款;(3)聂某等人的行为是否具有社会危害性及危害性是否达到应追究刑事责任的程度。以下分别加以阐述。

　　(一)某市汽车站承包经营的性质。笔者认为，本案中车站的承包属劳动者集体性质的承包，而非聂某等人的个人承包。我国国有企业的经营承包，主要有两种形式：一种是个人性质的承包，即由承包人(一人或多人)承包企业的经营权，独立核算，自主经营，自负盈亏，承包人在不损害企业财产、保证完成承包计划的前提下，所得报酬上不封顶，下不保底，除支付企业正常业务开支、费用、上缴利润、依法纳税、留成生产发展基金、留成公积金和公益金、发放职工工资和资金等项外，所得经营收益归承包人所有，承包人有权自主处分这部分收益。如果承包人因某种顾虑或者私利，采取一些违反财经制度的手段将本该属于自己的超额盈利归为己有，不属非法占有，不应以犯罪论处。另一种是企业全员劳动承包，即生产资料和资金全部为国家所有，由企业的法定代表人和负责人代表企业全体劳动者向企业主管部门签订承包合同，约定企业自主经营，独立核算，不论盈亏，每年向国家财政上缴定额利润，职工收益与企业的经济效益挂钩，企业超承包基数多留的利润，主要用于发展生产、补充企业流动资金和建立职工福利基金、风险基金。企业实行厂长(经理)负责制，在全面完成承包任务和任期目标的情况下，从企业超承包多留的利润中提取一定比例对厂长(经理)和其他有功人员实行奖励。作为企业的经营者，在生产和经营上享有独立的法律地位，但如果他们利用经营管理企业的职务之便，将属于国有企业所有的固定资产、流动资产、专项资金、生产资料、应缴而未缴的税金、利润、管理费、公积金、公益金及税后留利等项公共财产非法占为己有，则构成贪污罪，应依法惩处。本案中，某市汽车站的承包性质属第二种类型经营承包，是站长负责制下的全员劳动承包性质，不属个人性质的经营承包。对于车站留利，应根据上级主管部门的规定，由车站职代会和领导集体讨论决定如何分配，聂某等人无权擅自处理，更无权在小范围内由几位领导私分。

　　(二)私分的款项的性质。聂某等人非法私分的120多万元是车站公款，属公共财产，而不是聂某等人应得的收入。聂某等人每月已从车站财务账上领取了高于一般职工1至3倍的奖金、补贴。被私分的120多万元款，是车站每年上交定额利润前的款项，其中有86万多元是车站下属车队上交的油料节约奖和司助人员违规违纪后被扣发的奖金等“差奖”结余款，按车站的财务制度规定，这笔款应当返回纳入车站财务的“工资基金”科目。另有38万多元是梁某按聂某的批示，以业务经费的名义，从车站财务账上(福利基金科目)提取的款项。这两笔款项均属车站上交利润前的公款，应当由车站财务在上交财政利润、税收，依车站有关章程按比例留成车站公积金、公益金等项基金后作统一分配，属车站全体劳动者共同所有，虽然其中也有一小部分是属于聂某等人可分得的奖金、补贴，但在归属于个人之前，这些款项应属公共财产，其所有权属于车站。

　　(三)聂某等人的行为具有社会危害性，依法应当追究其刑事责任。从主观上看，聂某等人具有共同非法侵吞国有资产的直接故意，明知这120多万元是应当归入车站财务工资基金和福利基金的车站公款;从客观方面看，聂某等人是利用自己的职务之便，相互配合，相互勾结，共同完成私分公款的犯罪行为，并采取隐蔽的方式分款，为隐瞒私分公款的事实，还采用以英文字母A、B、C、D等代码的方式签收私分的公款，把私分公款的有关凭据销毁，以掩盖真相;从社会效应看，聂某等人出于私利，置车站大多数职工的利益于不顾，私分国有巨额资金，严重阻碍了企业的进一步发展，挫伤了广大职工的积极性，造成了恶劣的社会影响。评价聂某等人的行为，不能以其对企业有扭亏为盈之功掩盖其非法占有国家财产之犯罪事实。

　　综上所述，笔者同意第一种意见，认为聂某等人利用职务之便非法私分车站公款120多万元的行为符合贪污罪的构成要件，应依法追究其刑事责任。